Fotos de Facebook não comprovam gozo de intervalo

A Quinta Turma do Tribunal Superior do Trabalho (TST), em julgamento realizado no dia 28 de novembro de 2012, negou provimento ao agravo da Companhia de Saneamento do Pará (Cosanpa), que pretendia ter julgado seu recurso de revista no caso em que foi condenada a pagar horas extras de intervalos intrajornada não usufruídos por um empregado. A condenação foi imposta pelo Tribunal Regional do Trabalho da 8ª Região (PA/AP) que considerou não serem suficientes, para comprovar o gozo do intervalo, fotos do Facebook de empregados anexadas pela empresa aos autos.

Para os ministros da Turma, além de haver falta de prequestionamento, os arestos juntados aos autos não estavam presentes no recurso de revista, da empresa, o que evidenciaria inovação recursal.

Fotos

As fotos - impressões feitas a partir do perfil dos trabalhadores na rede social – mostram os operadores de estações de tratamento de água fazendo refeições na copa, cozinhando e descansando.  A Cosanpa as utilizou a fim de demonstrar o usufruto do intervalo durante a jornada. O argumento usado pela empresa, com o uso das fotos como provas, foi o de que os operadores têm total liberdade, durante a jornada, para utilizar com outras atividades, ou com o descanso, o tempo em que não estão procedendo com as operações técnicas.

O processo chegou ao TST em agravo de instrumento contra a decisão do TRT-8 que trancou a subida do recurso que a empresa pretendia ter julgado na instância superior contra a condenação.

Reclamação trabalhista

O processo teve início com a reclamação trabalhista de um empregado que pleiteou o recebimento de horas extras em face de não ter intervalos quando fazia jornada de 12 horas. Conforme a legislação, o intervalo para um mínimo de 8 horas trabalhadas no dia deve ser de, pelo menos, uma hora.

Na ação, a defesa do trabalhador pleiteou o recebimento de uma hora extra para cada dia em que trabalhou em jornada de 12 horas sem intervalo, com reflexos em décimo terceiro salário, férias e FGTS.

Além de usar as fotos apresentadas como provas, a Cosanpa contestou sustentando existir acordo coletivo de trabalho, com data de janeiro de 2007, que expressa as durações das jornadas. Pelo documento, as jornadas mensais consistem em 12 dias com seis horas trabalhadas ininterruptamente, seis dias com 12 horas trabalhadas ininterruptamente e 12 dias de folga, sem gerar direito a horas extras.

"Tal fato, por si só, já implica na improcedência ação, eis que contraria os próprios termos do acordo coletivo que, repita-se, foi negociado em condições extremamente vantajosas aos empregados, em especial por gozarem de 12 folgas mensais, o que qualquer trabalhador almejaria", alegou a empresa.

Decisões

Na primeira instância, o trabalhador foi vitorioso. A sentença considerou que as páginas e fotografias impressas do Facebook, retratando os momentos de intervalo intrajornada, "podem ser consideradas suficientes para convencer o juízo da existência de intervalo de 15 minutos (para jornadas de seis horas), mas são insuficientes, ante a falta de outras provas, para comprovar a concessão do intervalo de uma hora, nas jornadas de 12 horas".

"A reclamada deveria produzir prova mais robusta a dar sustentação à sua tese de que o reclamante goza de intervalo mínimo de uma hora. Entretanto, deste ônus não se desincumbiu, pois não trouxe aos autos uma única testemunha que confirmasse suas alegações, daí se concluir que o autor não desfruta do intervalo em foco", destaca a sentença.

Acrescenta ainda que a norma que prevê o intervalo (artigo 71, parágrafo 4º da CLT), objetiva prevenir os males à saúde do trabalhador, de modo que a sua não observância conduz à sanção prevista em lei – pagamento de uma hora extra por cada intervalo não concedido.

A Cosanpa recorreu sem sucesso ao TRT-8. O tribunal negou provimento ao recurso, mantendo a sentença originária em sua integralidade. "Como bem salientou o juízo de primeiro grau, as fotos juntadas não servem de prova da concessão de uma hora de intervalo, podendo provar apenas que havia uma copa na empresa, a qual os empregados poderiam ir para almoçar e descansar", frisa o acórdão regional.

Segundo a decisão, cabia à empresa provar que o empregado gozava de uma hora para descanso durante a jornada de 12 horas. "Ônus do qual não se desincumbiu, pois, apesar de ter os cartões de ponto, não consta dos mesmos a assinalação do referido intervalo, conforme determina o parágrafo segundo, do artigo 74 da CLT".

Nova decisão do TRT-8 trancou o recurso de revista que a Cosanpa, após o desprovimento de seu recurso ordinário, intentava ter apreciado pelo TST. Na peça, a empresa reiterou que a jornada do trabalhador se dá conforme os termos de acordo coletivo de trabalho. Alegou que a negociação coletiva deve prevalecer, por ser mais benéfica ao trabalhador, e que o artigo 7º, incisos XIII e XIV, da Constituição Federal, faculta a alteração de jornada, permitindo, inclusive, turnos interruptos de revezamento, mediante acordo ou convenção coletiva, sem impor limitações.

O TRT-8, ao negar seguimento ao recurso de revista, afirmou que não há violação aos dispositivos constitucionais aludidos pela defesa da Cosanpa. "A Turma que dirimiu a questão o fez com base nos fatos e nas provas, no livre convencimento do juiz e na legislação pertinente à matéria. Logo, interpretação de lei, ainda que não seja a melhor, ao ver da recorrente, não enseja a admissibilidade do recurso de revista, nos termos da Súmula 221, item II do TST".

A empresa insistiu no seguimento da ação ao ajuizar no TST agravo de instrumento para destrancar o recurso. A matéria foi submetida à apreciação da 5ª Turma, sob relatoria do ministro Emmanoel Pereira.

Conforme o relator, a corte regional não decidiu a questão com enfoque no artigo 7º, incisos XIII, XIV e XXVI, da Constituição, o que atrai o óbice da Súmula nº 297 do TST, por falta de prequestionamento. "Ademais, os arestos colacionados na minuta de agravo de instrumento não constam das razões de recurso de revista, o que evidencia inovação recursal. Ante o exposto, deve ser confirmada a negativa de seguimento do recurso de revista", concluiu.

A Turma acompanhou o voto do relator unanimemente.

Processo: AIRR 413-98.2012.5.08.0016